06/02/2025
🛑Le statut du commerçant en droit OHADA
SOMMAIRE
1. Les actes de commerce énumérés par l Acte Uniforme portant sur le droit commercial général.
2. La définition générale des actes de commerce.
3.Le régime juridique des actes de commerce.
4. La définition du commerçant.
5.Les obligations comptables du commerçant.
6.La capacité d’exercer le commerce.
7.Les empêchements a l exercice du commerce.
1. Les actes de commerce énumérés par l Acte Uniforme portant sur le droit commercial général.
L'article 2 de l'Acte uniforme relatif au droit commercial général prévoit qu'est commerçant celui qui fait de l'accomplissement d'actes de commerce par nature sa profession 1. Il est donc nécessaire au regard de cette définition de définir préalablement quels sont les actes de commerce en droit OHADA.
L'Acte uniforme relatif au droit commercial général contient en ses articles 3 et 4 une énumération des actes de commerce, laquelle peut être scindée en deux catégories que sont les actes de commerce par la forme et les actes de commerce par nature 2.
Parmi les actes de commerce par la forme, l'article 4 de l'Acte uniforme relatif au droit commercial cite la lettre de change, le billet à ordre et le warrant 3. De plus, l'article 6 alinéa 2 de l'Acte uniforme relatif aux droits des sociétés commerciales déclare commerciales, par la forme, les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite simple, les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés anonymes, et ce quel que soit leur objet 4.
Les actes de commerce par nature sont ceux par lequel une personne s'entremet dans la circulation des biens qu'elle produit ou achète ou par lequel elle fournit des prestations de service avec l'intention d'en tirer un profit pécuniaire 5. On distingue d'une part les actes de commerce isolés et d'autre part, les actes de commerce accomplis dans le cadre d'une entreprise.
Les actes de commerce isolés sont ceux qui sont accomplis par une personne dont la profession habituelle n'est pas de faire le commerce. Cela vise aussi bien les actes de commerce par la forme que les actes de commerce par l'objet tels que les opérations de banque, de bourse, de change, de courtage, d'assurance et de transit 6.
L'article 3 de l'Acte uniforme relatif au droit commercial général énumère également une liste d'actes commerciaux accomplis dans le cadre d'une entreprise. Il s'agit :
- de l'achat de biens, meubles ou immeubles, en vue de leur revente ;
- des opérations de banque, de bourse, de change, de courtage, d'assurance et de transit 7 ;
- de l'exploitation industrielle des mines, carrières et de tout gisement de ressources naturelles ;
- des opérations de location de meubles, les opérations de manufacture, de transport et de télécommunication ;
- des opérations des intermédiaires de commerce, telles que la commission, le courtage, l'agence, ainsi que les opérations d'intermédiaire pour l'achat, la souscription, la vente ou la location d'immeubles, de fonds de commerce, d'actions ou de parts de société commerciale ou immobilière ;
- des actes effectués par les sociétés commerciales.
Par ailleurs, la jurisprudence a assimilé l'entreprise de construction d'immeubles à une entreprise de manufacture, laquelle se voit dès lors reconnaître un caractère commercial 8.
A contrario, les œuvres de l'esprit littéraires, scientifiques et artistiques sont en principes régies par le droit civil 9. La vente d'une œuvre par son auteur n'est donc pas considérée comme un acte de commerce. Les œuvres de l'esprit peuvent toutefois faire l'objet d'opérations commerciales. Ainsi, quand bien même la vente d'une œuvre demeure civile pour son auteur, elle est commerciale pour l'acquéreur si celui-ci est commerçant 10.
L'Acte uniforme relatif au droit commercial général dispose également que les contrats conclus entre commerçants pour les besoins de leur commerce sont réputés être des actes commerciaux 11. Il s'agit de ce qu'on appelle les actes de commerce par accessoire, c'est-à-dire des actes civils par nature qui ont acquis un caractère commercial du fait qu'ils ont été accomplis par un commerçant dans l'intérêt de son commerce 12. Tel est le cas par exemple des actes accomplis par une société commerciale.
Tous les contrats passés par un commerçant dans l'intérêt de son commerce sont en principe considérés comme des actes de commerce. C'est le cas notamment de l'achat de matériel ou d'outillages, la souscription d'un contrat d'assurance, un emprunt pour financer l'activité du commerçant, etc…
Par contre, contrairement au droit français, le droit OHADA exclut du domaine de la commercialité par accessoire les quasi-contrats, délits ou quasi-délits commis par les commerçants à l'occasion de leur commerce 13.
2. La définition générale des actes de commerce.
Outre les actes de commerce énumérés par la loi, la doctrine et la jurisprudence admettent l'existence d'autres actes de commerce. En effet, la liste de l'article 3 de l'Acte uniforme relatif au droit commercial général n'est pas exhaustive 14.
Quatre critères ont été élaborés afin de définir l'acte de commerce.
Premièrement, une distinction peut être faite entre les actes de commerce et les actes civils en fonction de leur cause. La cause est définie comme le mobile déterminant qui a amené la personne à contracter une obligation. La théorie de la cause trouve son écho dans l'article 3 de l'Acte uniforme relatif au droit commercial général puisque celui répute acte de commerce, l'achat de biens dans le but de les revendre 15.
Un deuxième critère permettant de distinguer un acte de commerce se fonde sur le but poursuivi par l'auteur de l'acte. L'acte est commercial s'il est accompli dans l'intention de spéculer, c'est-à-dire de réaliser un bénéfice 16. Ne relèvent donc pas du droit commercial, les opérations économiques réalisées dans un but charitable.
Un troisième critère considère qu' « un acte est commercial s'il s'interpose dans la circulation des richesses entre ceux accomplis par le producteur et le consommateur » 17. Les activités agricoles ne sont donc pas commerciales parce qu'il n'y a pas d'entremise dans la circulation des richesses 18.
Enfin, le dernier critère est celui de l'existence d'une entreprise. Un acte est commercial s'il est accompli en entreprise, c'est-à-dire s'il a un caractère répétitif et repose sur une organisation préétablie 19. Ce critère n'est toutefois vrai qu'en partie puisque, comme on l'a vu, il existe d'une part des actes de commerce isolés et, d'autre part, certaines entreprises qui ne réalisent pas d'opérations commerciales.
En réalité, la définition générale de l'acte de commerce doit intégrer les quatre critères précités. On retrouve d'ailleurs ces éléments dans la définition de l'acte de commerce par nature établie par l'article 3 de l'Acte uniforme relatif au droit commercial général. « L'acte de commerce par nature est celui par lequel une personne s'entremet dans la circulation des biens qu'elle produit ou achète ou par lequel elle fournit des prestations de service avec l'intention d'en tirer un profit pécuniaire » 20.
3.Le régime juridique des actes de commerce.
La distinction entre les actes de commerce et les actes civils revêt une importance considérable compte tenu du fait que les actes de commerce font l'objet d'un régime juridique tout à fait distinct, notamment en matière de preuve.
En ce qui concerne la compétence, l'article 13 du traité de l'OHADA attribue au Tribunal de première instance et aux cours d'appel l'application des actes uniformes. Le Tribunal de première instance, qui est une juridiction de droit commun, est dès lors compétent pour connaître des contestations entre commerçants ainsi que celles relatives aux actes de commerce 21. Lorsqu'il est saisi de tels litiges, le Tribunal fera application des règles commerciales 22.
Le droit commercial reconnaît en outre la validité des clauses compromissoires, c'est-à-dire les clauses insérées dans un contrat, par lesquelles les parties s'engagent à recourir à l'arbitrage pour les différends qui pourraient survenir entre elles 23. Cela s'explique par le fait que l'arbitrage joue un rôle important dans le dispositif juridique et institutionnel de l'OHADA 24.
Contrairement au droit civil où la preuve est réglementée, les actes de commerce se prouvent par tous moyens de droit, même par voie électronique, à l'égard des commerçants 25. Le principe est donc celui de la liberté de la preuve et ce quelle que soit la valeur de l'objet de l'acte.
Même en présence d'un écrit, la preuve peut être faite contre les mentions de cet écrit par tous moyens de droit. Il n'est pas non plus exigé que l'écrit ait une date certaine ou qu'il y ait un commencement de preuve par écrit 26.
Lorsqu'il s'agit d'un acte mixte, c'est-à-dire d'un acte conclu entre un commerçant et un particulier, l'acte sera considéré comme commercial dans le chef du commerçant et civil dans le chef de l'autre partie. Dans ce cas, les règles de preuve seront déterminées en fonction de la qualité du demandeur. La preuve est libre si l'action est dirigée contre le commerçant par un non commerçant et soumise aux règles du droit civil si elle est dirigée par un commerçant contre un non-commerçant 27. L'article 5 de l'Acte uniforme relatif au droit commercial prévoit à cet égard que tout commencement de preuve par écrit autorise le commerçant à prouver par tous moyens contre un non-commerçant 28.
Par ailleurs, l'article 18 de l'Acte uniforme relatif au droit commercial général dispose que les obligations nées à l'occasion de leur commerce entre commerçants, ou entre commerçants et non-commerçants, se prescrivent par cinq ans si elles ne sont pas soumises à des prescriptions plus courtes 29.
4. La définition du commerçant.
L'article 2 de l'Acte uniforme relatif au droit commercial général dispose que sont commerçants ceux qui accomplissent des actes de commerce par nature et en font leur profession habituelle 30.
Il découle de cette définition que trois éléments sont nécessaires pour qu'on puisse qualifier une personne de commerçant.
Premièrement, il faut que la personne pose des actes de commerce au sens de l'article 3 de l'Acte uniforme relatif au droit commercial général ou des lois spéciales, étant entendu que l'énumération contenue dans cet article n'a pas un caractère limitatif. Par contre, les actes de commerce énoncés à l'article 4 de l'Acte uniforme (lettre de change, billet à ordre et warrant) et certains types de contrats de sociétés (société anonyme et société à responsabilité limitée) ne confèrent pas la qualité de commerçant à leur signataire, quand bien même il s'agit d'actes commerciaux par la forme. Ce sont donc uniquement les actes de commerce par nature qui peuvent conférer à leur auteur la qualité de commerçant 31.
Les actes de commerce doivent être accomplis de façon indépendante et pour le compte personnel du commerçant, c'est-à-dire à ses risques et périls. La personne qui réalise des actes de commerce sans en supporter le risque n'est pas commerçante. Tel est le cas des directeurs et des salariés d'une entreprise qui peuvent être amenés à accomplir des actes de commerce pour le compte de leur employeur, mandataire ou société. C'est en effet ce dernier qui a seul la qualité de commerçant 32.
Le commerçant doit faire du commerce sa profession habituelle. Cet élément suppose que le professionnel ait mis au point une certaine organisation, souvent matérielle, qu'il ait acquis une certaine compétence et qu'il poursuive un but intéressé. L'habitude n'implique par contre pas nécessairement la profession de commerçant, puisqu'une personne peut très bien accomplir des actes habituellement sans pour autant le faire à titre professionnel 33. En effet, pour qu'on considère qu'une personne fait d'une activité sa profession, il faut que cette activité soit exercée avec l'intention d'en tirer un profit 34.
Précisons néanmoins que le fait d'exercer une profession commerciale accessoire à une profession principale non commerciale ne confère pas à celui-qui l'exerce la qualité de commerçant. Un dentiste qui achète du matériel dentaire pour le revendre ne devient donc pas commerçant. L'activité commerciale devient dans ce cas une activité civile par accessoire.
5.Les obligations comptables du commerçant.
L'Acte uniforme relatif au droit commercial général impose plusieurs obligations comptables au commerçant. Ces obligations permettent, d'une part, au commerçant de pouvoir mieux évaluer et suivre l'évolution de son activité et, d'autre part, elles permettent aux tiers qui traitent avec le commerçant de disposer d'informations sur la situation financière de ce dernier.
Ce double objectif est inscrit à l'article 1er de l'Acte uniforme portant organisation et harmonisation des comptabilités des entreprises, lequel dispose que toute entreprise doit mettre en place une comptabilité destinée à l'information externe comme à son propre usage 35.
A cette fin, l'article 13 de l'Acte uniforme relatif au droit commercial général oblige tout commerçant, personne physique ou morale, à tenir un journal dans lequel sont enregistrées au jour le jour ses opérations commerciales, un grand livre comportant une balance générale récapitulatif ainsi qu'un livre d'inventaire, conformément aux dispositions de l'Acte uniforme relatif à l'organisation et à l'harmonisation des comptabilités des entreprises 36.
En plus de ces livres obligatoires, le commerçant peut tenir certains livres auxiliaires ou journaux dont la tenue est destinée à faciliter l'établissement du livre-journal ou du grand livre 37. Dans ce cas, les totaux de ces supports sont périodiquement et, au moins une fois par mois, respectivement centralisés dans le livre-journal et dans le grand livre.
Les commerçants personnes morales doivent, en outre, établir tous les ans leurs états financiers de synthèse qui regroupent les informations comptables portant sur l'exercice écoulé 38.
La loi n'attache de valeur probante qu'aux livres de commerce régulièrement tenus 39. Pour ce faire, le journal et le livre d'inventaire doivent mentionner le numéro d'immatriculation du commerçant au registre du commerce et du crédit mobilier et doivent être tenus sans blancs ni altération d'aucune sorte 40. Ils doivent, par ailleurs, être côtés et paraphés par le président de la juridiction compétente ou le juge délégué à cet effet.
La loi dispose que les livres des marchands font preuve contre eux 41. Il en découle que les livres comptables ne peuvent pas servir de preuve contre un non commerçant. Le juge peut néanmoins les accepter comme commencement de preuve par écrit 42.
Par contre, les livres comptables peuvent être invoqués en justice par le commerçant soit en demande, soit en défense. Lorsque les livres comptables sont invoqués contre le commerçant qui les a rédigés, ils constituent en principe un aveu 43. Cette règle n'est toutefois pas absolue puisque les tribunaux sont libres d'apprécier la valeur de la preuve tirée des livres de commerce contre leur auteur 44.
Le commerçant peut également invoquer ses livres de commerce contre un autre commerçant 45. Dans ce cas, la partie contre laquelle des livres de commerce sont opposés pourra les combattre en leur opposant ses propres livres. Le juge reste toutefois libre d'apprécier la valeur de la preuve tirée de ces livres 46.
L'article 68 de l'Acte uniforme portant organisation et harmonisation des comptabilités des entreprises prévoit que si la comptabilité a été irrégulièrement tenue, elle ne peut être invoquée par son auteur à son profit 47.
6.La capacite d exercer le commerce.
Compte tenu du fait que toute personne a le droit d'exercer une activité qui soit de nature à lui procurer les moyens de sa survie, sous réserve de la licéité et de la conformité à l'ordre public et aux bonnes mœurs, toute personne physique peut en principe exercer le commerce et dès lors acquérir la qualité de commerçant 48.
L'Acte uniforme relatif au droit commercial général prévoit néanmoins certaines incapacités à l'exercice du commerce 49.
Les mineurs, sauf s'ils sont émancipés, ne peuvent ni avoir la qualité de commerçant ni effectuer des actes de commerce 50. Le mineur est la personne physique qui n'a pas encore atteint l'âge fixé par chaque droit national 51. L'incapacité de commerce du mineur non émancipé est absolue et ne peut être levée par aucune autorisation. Un tel mineur ne peut dès lors accomplir que des actes usuels de la vie courante ou des actes conservatoires 52.
A contrario, le mineur émancipé peut se voir reconnaitre la qualité de commerçant s'il accomplit des actes de commerce. Les causes d'émancipation sont régies par chaque droit national. A cet égard, la plupart des législations prévoient que le mineur est émancipé de plein droit par le mariage.
L'Acte uniforme relatif au droit commercial ne traite pas expressément de la situation des majeurs incapables. Toutefois, puisque l'article 7 de l'Acte dispose que nul ne peut accomplir des actes de commerce à titre de profession s'il n'est juridiquement capable d'exercer le commerce, il faut en déduire que les majeurs incapables sont exclus de la profession de commerçant. Le droit OHADA ne règlementant pas expressément la capacité des personnes, c’est le droit national qui s’applique 53. On trouve en général trois régimes de protection des majeurs incapables : la protection de la justice, la tutelle et la curatelle 54.
En ce qui concerne la capacité de la femme mariée d'accomplir des actes de commerce, celle-ci n'a pas toujours été inscrite à titre de principe dans la loi. Désormais, l'article 7 alinéa 2 de l'Acte uniforme relatif au droit commercial général ne fait plus de distinction entre la femme mariée et son époux. Il prévoit que le conjoint du commerçant n'a la qualité de commerçant que s'il accomplit les actes visés aux articles 3 et 4 à titre de profession, et séparément de ceux de l'autre conjoint 55. Par conséquent, il faut donc analyser si la profession exercée par le conjoint répond bien aux conditions des articles 3 et 4 de l'Acte uniforme relatif au droit commercial général.
L'étendue des pouvoirs de l'époux commerçant varie toutefois selon que les époux sont ou non placés sur pied d'égalité au regard du droit national. En principe, si dans la plupart des législations, l'époux commerçant a, dans l'exercice de son commerce, la libre disposition de ses biens personnels, il n'en est pas toujours de même en ce qui concerne les biens communs et les biens propres du conjoint. La situation est en effet loin d'être homogène dans les différents Etats membres de l'OHADA. Compte tenu de ces divergences nationales, l'Acte uniforme relatif au droit commercial impose que soient inscrits au registre du commerce et du crédit mobilier « le régime matrimonial adopté, les clauses opposables aux tiers restrictives de la libre disposition des biens ou l'absence de telles clauses ainsi que les demandes en séparation de biens » 56.
7.Les empêchements a l exercice du commerce.
Quand bien même une personne se voit reconnaître la capacité juridique de faire le commerce, certains empêchements à l'exercice de l'activité commerciale peuvent exister.
On distingue d'une part les incompatibilités, qui ont pour effet de restreindre l'accès au commerce, et d'autre part, les interdictions ou déchéances, lesquelles interviennent à titre de sanction afin d'écarter certains individus de la profession de commerçant.
Les incompatibilités sont les interdictions faites à une personne exerçant une fonction déterminée d'en exercer une autre. L'article 8 de l'Acte uniforme relatif au droit commercial général dispose que « nul ne peut exercer une activité commerciale lorsqu'il est soumis à un statut particulier établissant une incompatibilité » 57. Cet article renvoie donc aux règles de droit national qui érigeraient certaines incompatibilités 58.
L'article 9 de l'Acte uniforme relatif au droit commercial général donne une liste indicative des fonctions incompatibles avec l'exercice de la profession de commerçant. L'idée sous-jacente est que l'esprit de spéculation qui caractérise l'activité commerciale est inconciliable avec l'honneur et la dignité de certaines fonctions ou responsabilités 59. Les professions considérées comme incompatibles avec la profession de commerçant sont :
- les fonctionnaires et personnels des collectivités publiques et des entreprises à participation publique ;
- les officiers ministériels et auxiliaires de justice : avocat, huissier, commissaire-priseur, agent de change, notaire, greffier, administrateur et liquidateur judiciaire ;
- les experts-comptables agréés et comptables agréés, commissaires aux comptes et aux apports, conseils juridiques, courtiers maritimes ;
- et plus généralement, toute profession dont l'exercice fait l'objet d'une réglementation interdisant le cumul de cette activité avec l'exercice d'une profession commerciale 60.
La violation de ces incompatibilités n'entache néanmoins pas la validité des actes accomplis à l'égard des tiers de bonne foi. En effet, ceux-ci peuvent, si bon leur semble, se prévaloir des actes accomplis par une personne en situation d'incompatibilité. A contrario, cette dernière ne peut s'en prévaloir 61. La personne frappée d'incompatibilité se voit donc reconnaitre la qualité de commerçant mais uniquement sous l'angle des obligations qui s'imposent à elle et non pas du point de vue des avantages. Une sanction d'ordre disciplinaire peut également être appliquée, de même que des sanctions pénales 62.
Contrairement aux incompatibilités, les déchéances sont des interdictions qui interviennent a posteriori pour sanctionner le commerçant qui a fait preuve d'indignité ou d'incompétence. L'article 10 de l'Acte uniforme relatif au droit commercial général énumère 3 séries de cas dans lesquels le commerçant est déchu du droit de faire commerce.
Premièrement, il s'agit des personnes qui ont fait l'objet d'une interdiction générale, définitive ou temporaire, prononcée par une juridiction de l'un des États-parties au Traité OHADA, que cette interdiction ait été prononcée comme peine principale ou comme peine complémentaire 63. Certaines de ces interdictions judiciaires sont de droit. Tel est le cas de la faillite personnel du commerçant qui entraîne de plein droit l'interdiction générale de faire le commerce pendant une durée comprise entre trois à dix ans.
Par ailleurs, les individus ayant fait l'objet d'une condamnation définitive à une peine privative de liberté pour crime de droit commun, ou à une peine d'au moins trois mois d'emprisonnement non assortie de sursis pour un délit contre les biens, ou une infraction en matière économique et financière sont également déchus de droit d'accomplir des actes de commerce 64. Le législateur a en effet estimé que dans l'intérêt du commerce, il est préférable que les auteurs de ces crimes et délits soient écartés des professions commerciales. L'interdiction prend cours à compter du prononcé de la décision définitive de condamnation 65.
Pour finir, l'article 10 alinéa 3 de l'Acte uniforme relatif au droit commercial général prévoit que la personne qui fait l'objet d'une interdiction prononcée par une juridiction professionnelle ne peut plus exercer une activité commerciale. Dans ce cas, l'interdiction ne s'applique qu'à l'activité commerciale considérée puisqu'une interdiction générale d'exercer le commerce ne peut être prise que par un juge de l'ordre judiciaire 66.
L'interdiction à titre temporaire d'une durée supérieure à 5 ans ainsi que l'interdiction à titre définitif peuvent être levées à la requête de l'interdit par la juridiction qui a prononcé l'interdiction. La requête ne sera cependant recevable qu'à condition qu'un délai de cinq ans se soit écoulé à compter du jour du prononcé de l'interdiction 67.
Pour le commerçant frappé de faillite, l'interdiction prend fin par la réhabilitation dans les conditions et les formes prévues par l'Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif.
Les sanctions en cas de non-respect des interdictions prévues à l'article 10 de l'Acte uniforme relatif au droit commercial sont énoncées à l'article 12 de ce même acte. Il s'agit, d'une part, de l'inopposabilité aux tiers de bonne foi des actes accomplis en violation de la déchéance et, d'autre part, de l'opposabilité de ces actes à l'interdit lui-même 68. Puisque la bonne foi est toujours présumée, il appartient à celui qui invoque l'irrégularité de l'acte passé de démontrer que le tiers avait connaissance de l'irrégularité au moment de la conclusion de l'acte 69.
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